יצירת מוסד קבע בארה"ב

יהודה ג'בסקי Yehuda Javasky U.S. Tax Consulting 1,211

Protective Filing בעסקים ישראלים אמריקאים

אין אדם/מנהל שפוי בדעתו שרוצה להסתבך עם רשויות המס האמריקאיות. בכלל עימות עם רשויות אמריקאיות איננו דבר מומלץ.  עסקים ישראלים שעושים את דרכם בארה״ב עלולים להכנס למלכוד שבו, למרות אמנת המס האמריקאית ישראלית,  רשויות המס האמריקאיות דורשות מס על הכנסות (שלא דווחו מטעמים לגיטימיים), אבל לא מכירות בהוצאות שקשורות ביצירת ההכנסות הללו?
האמריקאים כאומה המסודרת והפרו עסקית שהם יצרו פתרון רגולטורי מראש: ה-Protective Filing
ה-protective filing היא הגשת דוח מס שוטף שמצהיר על ההסתמכות על האמנה האמריקאית - ישראלית ומהווה דוח אפס, בלי פירוט הכנסות החברה. למרות שהדוח לא נדרש, הגשת ה-protective filing יכולה לחסוך לכם הרבה כסף במקרה של ביקורת של ה-IRS.

כניסה לשוק האמריקאי –
יצירת מוסד קבע והחבות כלפי ה-IRS

כל עסק שנכנס לשוק האמריקאי צריך לשאול את עצמו אותן שאלות: מהן השלכות המס עם הכניסה לארה"ב? מה המבנה האידיאלי עבורי? האם כדאי לפתוח ישות משפטית בארה"ב או אולי עוד ניתן לפעול עם המבנה הקיים?
השאלות האלו קריטיות עבור חברות שאין להן נוכחות פיזית משמעותית בארה"ב – כגון חברות ייעוץ או חברות e-commerce. ייתכן שבמצבים אלו אולי לא יהיה צורך להקים ישות אמריקאית נפרדת במצב כזה.     
עם זאת, לפתיחץ עסק בארה״ב יש הרבה מאוד יתרונות מסחריים.

רקע כללי

חברות זרות חייבות במס בארה"ב ובידווחים ל-IRS עבור הכנסות הקשורות לעסק אמריקאי –Income effectively connected to a U.S. trade or business או "ECI".
חברה עם הכנסות ECI תתחייב במס בארה"ב בשיעור של מס חברות פדארלי (21%, נכון להיום) ועוד מס מדינתי.
בנוסף, הכנסות ECI נלוות בשכבת מס נוספת של מס סניף – Branch Profits Tax – המדמה חלוקת דיבדנדים בשיעור של 12.5% בהתאם לאמנה בין ישראל לארה"ב.
אז איזו פעילות מוגדרת כ - U.S. trade or business ואיך אפשר להימנע מהצורך לשלם מיסים ולדווח בארה"ב?

עסק אמריקאי

אפשר למצוא את המונח U.S. Trade or Business) "USTB") לאורך כל קוד המס האמריקאי, אך אינו מקבל הגדרה אחידה. לדוגמה:

  •     בסעיף 864(b) לקוד האמריקאי, אין הגדרה מלאה ל-USTB, אלא הסעיף מדגיש ש-USTB יכול לכלול נותני שירותים, ומוסיף כמה חריגים ל-USTB, כמו מסחר בניירות ערך לצרכי השקעה.
  •     לפעמים, סיווג העסק כUSTB הוא ברור, אבל עם כל המעורפלות מסביב להגדרה הזאת, זאת לא הפתעה שלפעמים אנשים יוצאים מבולבלים יותר ולא יודעים אם חצו את הקו הזה שכבר מכניס אותם לרשת המס האמריקאי.     
  •     כלל אצבע לסיווג USTB הוא שהעסק צריך להיות משמעותי, רציף, וסדיר (considerable ,continuous, regular). אפשר להבין מזה שהמבחן של USTB הוא סובייקטיבי ויכול להיות שונה מענף אחד לענף אחר. יש לא מעט פסקי דין שמספקים לנו קווים מנחים להגדרה הזו ומנסים לפרש מה מוגדר כמשמעותי, רציף, וסדיר.
  •     כלל נוסף הוא שהצד האמריקאי חייב להיות מהותי לליבת העסק. לדוגמה, שיווק, חשבות, וגבייה לא מהווים ליבת העסק. גם אחזקת חדר תצוגה או מחסן, בדרך כלל לא מוגדרים כליבת העסק. לכן, עסק לא צפוי להיות מוגדרת כ-USTB אם כל מה שיש לו בארה"ב הוא אנשי חשבות או מחסן.
  •     לחילופין, ייצור/שיפור המלאי בארה"ב או הנהלה בארה"ב יכול לסווג את הפעילות כ-USTB .
אמנת ישראל-ארה"ב

אמנת המס בין ישראל לארה"ב ("האמנה") מספקת הקלה מסוימת עבור חברות שחוששות מ-USTB. סעיף 8 לאמנה קובע, שהכנסות מעסק של חברה ישראלית יחוייבו במס בארה"ב במקרה שהן מיוחסות למוסד קבע של החברה בארה"ב.
האמנה מגדירה מוסד קבע כ-"מקום עסקים קבוע שבאמצעותו עוסק תושב אחת המדינות המתקשרות בפעילות תעשייתית או מסחרית." האמנה מספקת רשימה פתוחה של דברים שיכולים ליצור מוסד קבע, לדוגמה –

  •     משרד
  •     סניף
  •     מחסן (אלא אם כן הוא רק משמש את העסק לצרכי אחסנה, תצוגה או מסירה)
  •     החזקת ציוד או מכונות במשך תקופה של יותר מ-6 חודשים.
  •     סוכן תלוי
כיצד להימנע ממוסד קבע

עסק המתפתח בארה"ב שטרם נוצר לו מוסד קבע שם, רשאי להסתמך על האמנה כדי להימנע מתשלומי מס ודיווחים בארה"ב. כמובן שככל שהקבוצה מתרחבת והפעילות והנוכחות שלה בארה"ב גדלה, יהיה יותר קשה להצדיק את הטענה הזאת.
חשוב להדגיש את קיומם של עוד גורמים שיכולים לגרום לרשויות האמריקאיות להגדיר עסק כמוסד קבע אמריקאי, כגון:

  •     העסקת עובדים אמריקאים התורמים לליבת העסק.
  •     נוכחות לטווח ארוך של עובדי הנהלה בארה"ב.
  •     ניהול משא ומתן ו/או חתימת חוזים בארה"ב.
  •     ביצוע משימות הקשורות לליבת העסק על ידי עובדים בכירים במהלך שהייתם בארה"ב.
  •     שימוש בסוכן תלוי.
  •     קיום ישיבות הנהלה/דירקיטריון בארה"ב.

מומלץ עבור קבוצה המסתמכת על האמנה ליצור רשימת do’s and don’ts המתאימה לקבוצה וההתנהלות שלה שבאמצעותה ניתן להתנהל בדרך הכי טובה כדי לא ליצור מוסד קבע.       

מה יקרה אם ה-IRS חולק על הטענה שאין מוסד קבע?

ככל שהפעילות מתרחבת בארה"ב, החשיפה ליצירת מוסד קבע בארה"ב גדלה, הסיכון שה-IRS יחלוק על העמדה גדלה בהתאם. במקרה של ביקורת, ה-IRS יכול לחשב מס על כל ההכנסה המיוחסת למוסד הקבע בארה"ב. מה שעלול להתרחש במקרה כזה שלמרות ייחוס ההכנסות למוסד הקבע בארה"ב, ה-IRS לא ייחס את ההוצאות המקבילות, כך תווצר חבות על בסיס הברוטו במקום ההכנסה החייבת (נטו).
ה-IRS הקדים את התרופה למכה והמציא את ה-Protective Filing. ה-protective filing היא הגשת דוח מס שוטף שמצהיר על ההסתמכות על האמנה ומהווה דוח אפס, בלי פירוט הכנסות החברה. במקרה של ביקורת וייחוס הכנסות למוסד הקבע, חברה שהגישה protective filing יכולה להגיש דוח מתקן לשנה הזו, לדווח על ההכנסות בהתאם לחישוב של ה-IRS, ולהציג כנגגדן את ההוצאות המקבילות. על ידי כך החברה תיצור חבות מס המתבססת על ההכנסה החייבת (נטו).
לכן, מומלץ לחברה עם חשיפה מסויימת ליצירת מוסד קבע לשקול הגשת דוחות מס כאלו כדי להקטין חשיפה במידה וקיים שינוי במעמד העסק בראיית הרשויות האמריקאיות.
חשוב לציין, הגשת protective filing מעדכן את ה-IRS שיש פעילות אמריקאית המבוצעת על ידי קבוצה זרה שעד עכשיו לא היו מודעים אליה.
האם זה יכול להדליק נורה אדומה ל-IRS שיזמין את פעילות החברה לביקורת? בדרך כלל, התשובה היא לא. הגשה כזאת היא מאד מקובלת ונפוצה בארה"ב, וה-IRS לא מכוון דווקא לקבוצות שהגישו דיווחים כאלו. להגדיל את הביקורות עבור מגישי הדוחות האלו יצמצם את כמות החברות המגישות אותם, ובסוף ה-IRS ייפגע מזה. בכל מצב, ה-IRS מודע לפעילות שהוא לא היה מודע עליה מקודם ולכן יש לקחת את זה בחשבון בשיקול האם כדאי להגיש את ה-protective filing.

במקרה של ביקורת והגשת דוח מתקן, יהיה צורך לתקן את הדוח הישראלי ולייחס את ההכנסות וההוצאות האלו לארה"ב. בהתאם לאמנה, ישראל אמורה להכיר בחלוקת ההכנסות וההוצאות בעקבות מוסד קבע בארה"ב ולקבל את הדוח המתקן כמו שהוא. במקרה שישראל לא מסכימה לטענה של ארה"ב שנוצר מוסד קבע, ייתכן ויהיה צורך להיכנס לתהליך של הסכמה הדדית בין שתי המדינות, תהליך שכבר נשאיר למאמר הבא...

לסיכום      

עם הכניסה לארה"ב, קבוצה/חברה צריכה לחשוב על רמת החשיפה שלה לתשלומי מס ודיווחים, ולשקול את הדברים הבאים:

  1. מה המבנה האידיאלי עבור הקבוצה לפני שיקולי המס? האם עדיף להישאר בלי ישות משפטית אמריקאית או להקים חברה נפרדת?
  2. האם הפעילות נחשבת USTB?
  3. האם יש חשיפה למוסד קבע? האם החשיפה צפויה לגדול?

במקרה לחשיפה ממשית יש כמה פתרונות שניתן ליישם/לשלב כדי למזער את החשיפה הזאת.

  •     בניית רשימת do’s and don’ts שתעזור לכוון את הפעילות של הקבוצה להימנע מיצירת מוסד קבע בארה"ב.  
  •     הגשת דוח protective filing כדי להקטין את חבות המס במקרה של ביקורת IRS.
  •     בניית מבנה מס מתאים במקרה והחשיפה גדולה מדי או צפויה להתפתח לחשיפה ממשית, לדוגמה, הקמת חברה אמריקאית.

נשמח לעזור לכם עם השיקולים החשובים האלו עם הכניסה שלכם לארה"ב

רו"ח יהודה ג'בסקי 
Yehuda Javasky U.S. Tax Consulting 
yehuda@yj-tax.com

 

קבוצת גוברמן מספקת שירותי ניהול חשבונותחשבות שכר וניהול כספים במיקור חוץ. נשמח ללוות אתכם: 03-537-2237